LOS PRIVILEGIADOS NOTARIOS Oligopolio en una sociedad de libre mercado
Solo los notarios ostentan una posición de oligopolio y privilegio, del que carecen cualquier otra profesión, ocupación u oficio, el de tener un cupo limitado de personas dedicadas a la función notarial.
La Constitución Política del Estado estatuye la libre competencia,pero la Ley del Notariado limita el ingreso al notariado
El artículo 61 de la Constitución Política del Estado ordena:
“Libre competencia. - El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.”
El artículo 51 de la Constitución Política del Estado manda que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal;”.
Este mandato constitucional es contradicho por el artículo 5 del Decreto Legislativo 1049, Ley del Notariado, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1232, limita el número de notarios públicos, al disponer:
"Artículo 5.- Creación de plazas notariales
5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera:
a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.
b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional.
c. En función a la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la provincia.
5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes”.
La norma antes trascrita, pone en evidencia que solo los notarios ostentan una posición de monopolio y privilegio, del que carecen cualquier otra profesión, ocupación u oficio, el de tener un cupo de personas dedicadas a la función notarial.
Tribunal Constitucional no emitió pronunciamiento expreso sobre constitucionalidad del acceso al notariado en sentencia sobre inconstitucionalidad (Exp. 00006-2013-PPTC)
Pues, en ella no se profundiza en la naturaleza legal de poner cupos determinados a la función notarial, como lo propone el demandante Colegio de Notarios de San Martin, sino proteger su privilegio de monopolizar un cupo invocando la “libertad de trabajo” y el “principio de seguridad jurídica”, diciendo:
“16. Para el demandante, tal dispositivo contraviene el derecho a la libertad de trabajo y el principio de seguridad jurídica, refiriendo además que el nuevo criterio para establecer el número de notarios en una provincia daría lugar a una oferta excesiva de los servicios notariales e imposibilitaría su debida fiscalización e implicaría una reducción en los ingresos de quienes ejercen la función notarial, todo lo cual deriva en que finalmente el establecimiento de plazas debería obedecer a parámetros más objetivos, en vista que no se trata de cualquier función, tales como fueron establecidos en la anterior Ley 26002, del Notariado (condiciones demográficas, volumen contractual y capacidad de fiscalización)”
En ella se justifica la limitación del acceso a la función notarial, en las razones siguientes:
1. Afecta la libertad de trabajo.
2. La seguridad jurídica.
3. Oferta excesiva de servicios notariales.
4. Imposibilitarían la debida fiscalización.
5. Reducción de los ingresos de los notarios.
De ella se advierte, dos apreciaciones que consideramos importantes que son:
1. Los demás trabajadores, que no son notarios, que no gozan de un cupo para el ejercicio de su profesión, oficio u ocupación, serían objeto del desamparo de sus derechos.
2. La única razón de la pretensión de los notarios de San Martin, es el referido a la reducción de los ingresos de los notarios, no un derecho constitucional concreto.
En vez de pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre el privilegio de los notarios públicos de tener un número de limitados, que evite la libre competencia en la función notarial, no la cuestiona solo hace una distinción que les favorece cuando ordenan:
“18. De modo que el objeto de crear mayor número de plazas notariales debe estar enmarcado, no sólo en la naturaleza del servicio que se debe prestar, sino también en el conjunto de ciudadanos que pueden requerir o se van a beneficiar con este servicio. En ese sentido, considero que la norma en referencia tiene por lo menos dos sentidos interpretativos, uno de los cuales es inconstitucional; así la norma puede estar referida a:
50,000 habitantes, como resultado del correspondiente censo; o,
50,000 habitantes, que tengan la condición de ciudadanos.
19. Esta diferenciación es importante, porque los únicos que pueden requerir el servicio o participación del notario son quienes tienen la calidad o condición de ciudadanos, en los términos establecidos en el artículo 30° de la Constitución, es decir, mayores de 18 años e inscritos en el registro electoral. Por ello, consideramos que la disposición comentada, es constitucional, siempre y cuando sea interpretada como ha quedado expresado. Cualquier otra interpretación de la norma impugnada, debe ser considerada inconstitucional.”
La decisión se basa en una razón que carece de trascendencia en el litigio “los únicos que pueden requerir el servicio o participación del notario son quienes tienen la calidad o condición de ciudadanos, en los términos establecidos en el artículo 30° de la Constitución, es decir, mayores de 18 años e inscritos en el registro electoral.”.
La decisión de la norma que se cuestiona usa la población como un parámetro demográfico, para obtener del Tribunal Constitucional que sea el número de ciudadanos inscritos en el registro electoral. No se advierte cual es el derecho constitucional que es afectado, sino solo se ha protegido diciendo “implicaría una reducción en los ingresos de quienes ejercen la función notarial”, cuando existan más plazas de notarios, es decir mayor competencia.
El precio de los servicios notariales se rigen por la libre competencia, por ende, el número de notarios debe regirse por lo mismo
De manera expresa el artículo 7 de la Ley 26741, ha determinado:
“Artículo 7.- La determinación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre competencia. - El Consejo Notarial previa aprobación de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrá establecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, cautelando que los notarios puedan, sobre la base de la oferta y la demanda, cobrar sumas inferiores a la tarifa máxima.”
Se halla acorde al artículo 61 de la Constitución Política del Estado que determina la libre competencia, por el que los precios de los bienes y servicios que se ofrezcan a los consumidores o usuarios, han de estar determinados por la oferta y de la demanda.
La libre competencia, es cuando los proveedores (ofertantes) y los consumidores (demandantes), libremente realizan transacciones, no pudiendo fijarse abusivamente el precio de sus bienes o servicios por encima del precio del mercado, pudiendo escogerse con libertad el precio a pagar por un bien o servicio, así como elegir al proveedor que lo brinde de acuerdo a su conveniencia.
Los notarios públicos, como todos los agentes económicos, está obligado realizar sus actividades en la legalidad establecida en las normas de la libre competencia que en el Perú están no solo en la constitución política, sino también a nivel legislativo, en este caso en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571, estando entre sus principios el de la:
“4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto de los primeros al momento de actuar en el mercado.”
La “situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores”, hallase cuando al limitarse en acceso a la función notarial a solo un cupo en proporción a los ciudadanos inscritos en el registro electoral, se genera un monopolio, que no permite que ejerzan esta actividad, más que unos pocos elegidos, no pudiendo existir en tal condición la libre competencia.
INDECOPI Y LA LIBRE COMPETENCIA EN LA ACTIVIDAD NOTARIAL
El INDECOPI ha venido emitiendo pronunciamientos críticos, que concuerdan con en esta expuesto, como en la publicación titulada “Abogacía de la competencia en el mercado de servicios notariales en el Perú” INDECOPI, Lima, 2015, donde se dice:
“En efecto, puede evaluarse una propuesta alternativa de flexibilización de las condiciones de acceso y movilidad de notarios, que en lugar de la aplicación del esquema de números mínimos de plazas notariales por provincia y de concursos públicos de méritos para cubrir las plazas definidas por el Consejo del Notariado, establezca un sistema de libre acceso a la función notarial, en virtud del cual, sea el propio mercado el encargado de determinar, a través de las condiciones de oferta y demanda, el ingreso de los notarios al mercado.”
La que no es la única publicación al respecto, sino entre muchas, se pueden citar:
- Documento de Trabajo N° 001-2014/GEE, “Relación entre el Número de Rivales y el Precio: El Caso de los Servicios Notariales”, Gerencia de Estudios Económicos de INDECOPI, junio 2014.
- Documento de Trabajo Nº 01-2010/GEE “¿Cuál es el nivel y grado de competencia en el mercado de servicios notariales?”, Gerencia de Estudios Económicos de INDECOPI, agosto de 2011.
EL NOTARIADO EN FLORIDA ESTADOS UNIDOS
Un ejemplo de la simplicidad de otros sistemas notariales puede ser el ejemplo del Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, en la cual se exige solamente:
“117.01 Appointment, application, suspension, revocation, application fee, bond, and oath.—
(1) The Governor may appoint as many notaries public as he or she deems necessary, each of whom shall be at least 18 years of age and a legal resident of the state. A permanent resident alien may apply and be appointed and shall file with his or her application a recorded Declaration of Domicile. The residence required for appointment must be maintained throughout the term of appointment. Notaries public shall be appointed for 4 years and shall use and exercise the office of notary public within the boundaries of this state. An applicant must be able to read, write, and understand the English language.”
http://www.leg.state.fl.us/statutes/index.cfm?App_mode=Display_Statute&URL=0100-0199/0117/0117.html
Cuya traducción al castellano por google traductor sería el texto siguiente:
“117.01 Nombramiento, solicitud, suspensión, revocación, tarifa de solicitud, fianza y juramento.
(1) El Gobernador puede nombrar tantos notarios públicos como lo considere necesario, cada uno de los cuales deberá tener a los menos 18 años de edad y ser un residente legal del estado. Un extranjero residente permanente puede solicitar y ser nombrado y deberá presentar con su solicitud una Declaración de Domicilio registrada. La residencia requerida para el nombramiento debe mantenerse durante todo el período de nombramiento. Los notarios públicos serán nombrados por 4 años y utilizarán y ejercerán el cargo de notario público dentro de los límites de este estado. Un solicitante debe poder leer, escribir y entender el idioma inglés.”
Agregando a ello, esta una capacitación por demás sencilla como se dice:
“Completa el curso educativo de tres horas que exige la ley de Florida. El proyecto de ley de comercio electrónico promulgado por la legislatura de Florida estipula que “un solicitante primerizo para una comisión notarial debe presentar pruebas de que ha, dentro del año antes de la solicitud, completado por lo menos tres horas de interactividad o enseñanza en aula, incluyendo certificación notarial electrónica y haber cubierto los deberes de un notario público”. El curso obligatorio se toma en línea o en una escuela aprobada por el estado de Florida” https://es.wikihow.com/llegar-a-ser-un-notario-en-el-estado-de-Florida
A los requisitos antes dichos, se le añade la compra de un seguro para responder por demandas de mala práctica, que no acontece en la legislación nacional.
