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A favor del PRECEDENTE HUATUCO

Muchos se oponen a este precedente, que no era necesario, porque la ley ha dicho siempre que el ingreso a la administración pública es por concurso. Por encima de ella, ha surgido un cumulo de justificaciones para incumplir la ley. Presento mis razones en favor de esta decisión 

Publicado: 2016-01-01


El Tribunal Constitucional en la sentencia del 16 de abril del 2015, en el Expediente Nª 05057-2013-13A/TC, JUNÍN, seguido por Rosalìa Beatriz Huatuco Huatuco, dispuso:

"... los procesos de amparo en trámite, en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que un demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. En tal caso, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que el demandante solicite la indemnización que corresponda,"

A mi entender tal decisión ha debido ser siempre así, porque la ley lo ha repetido siempre, pero también siempre se han negado en acatarla, aduciendo un sin fin de argumentos que vuelven a repetirse aún ahora, contradiciendo el mismo precedente Huatuco.


A continuación presento mi parecer en favor del precedente Huatuco, razones que he expuesto cuando en mi condición de Fiscal Superior Mixto de Apurímac, he emitido dictamen en los procesos contenciosos administrativos, con el tenor siguiente: 


La Ley 24041, que ordena:

Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año Ininterrumpido de servicios. no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él

trasgrede el derecho a la igualdad contenido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, al concederle beneficios a las personas que han ingresado a laborar merced a un contrato por disposición de un funcionario público; con lo cual se estaría vulnerando el derecho de las demás personas que en igual o mejor condición tendrían derecho a acceder a dicho cargo publico y no lo podrían hacer por no haber sido beneficiados con un mero contrato por un año.  

Es de aplicación el control difuso de la constitución, debiendo disponerse que lo dicho por la ley en el sentido “el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa”, se tendrá que disponer que se llame a concurso público o proceso de selección dicha plaza o puesto público, para ser cubierto como personal contratado; y, así deberá procederse en similares demandas, garantizando el ingreso a un puesto publico en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos.

La Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público en sus principio 7 y 8 dice:

“Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio.“

“Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”.

Ha sido tratados por el Tribunal Constitucional en el Expediente 008-2005-PI-TC diciendo:

“La igualdad de oportunidades

Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.

Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral

23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia.

Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

La igualdad de oportunidades -en estricto, igualdad de trato- obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la claúsula de no discriminación prevista por la Constitución. Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.

La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:

Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc..”,  

los cuales guardan correspondencia con lo expresado antes.

Que, el ingreso a las entidades públicas en general, debe ser realizado mediante concurso público o proceso de selección pública, al que deben someterse los que pretendan laborar en estas, bajo cualquier forma o modalidad, pues la Ley 28175,( Ley Marco del Empleo Público), ha ubicado al merito y capacidad como uno de los principios que rigen el acceso al empleo público (articulo IV.4 Titulo Preliminar), en virtud del cual “el ingreso la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y de ascenso en el empleo público se fundamentan en el merito y capacidad de los postulantes y personal de la administración pública”; conforme se desarrolla en los Artículos 4.2, 5 y 9 de la citada Ley

Que, la Constitución Política del Estado (inciso 2) del articulo 2), así como en los convenios y tratados internacionales suscritos por el Perú, estatuyen la igualdad y no discriminación, como la base de todo estado democrático; de manera que en la administración pública se dispone, que para ser proveedor de bienes y servicios del Estado, debe accederse en igualdad de oportunidades para todos, a través de una convocatoria pública y abierta.

Que, también con el concurso o proceso de selección se salvaguarda la óptima utilización de los recursos públicos, pues existiendo gran desempleo de personas incluso con educación superior, cualquier puesto publico desde el más humilde, si es puesto en concurso público, será cubierto por personal con un buen nivel educativo y con ello mejorará la calidad de los servidores públicos. Ello no sucede, cuando se contrata directamente buscando beneficiar a particulares sin importar si ello redunda en mejora del servicio público.

Que, el artículo 76 de la Constitución Política ordena “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

Que, el artículo 16 de la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispone: “El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, de consultoría y arrendamientos, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto”.

Que, respecto de las contrataciones temporales realizadas bajo el marco del Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, se busca aplicar el articulo 1 de la Ley 24041, para quienes al tener un año de prestación de servicios adquieren estabilidad relativa pues no pueden ser separados sino por las causales establecidas en el Decreto Legislativo N° 276, afectando con ello el derecho de todo ciudadano de acceder al empleo público en igualdad de oportunidades; de modo que las personas y grupos que ostentan el poder en una institución pública hacen ingresar a sus partidarios, amigos y parientes, para que estos después de transcurrido un año de labores, exijan y alcancen la estabilidad relativa que beneficia sus derechos individuales, en detrimento de la colectividad; fenómeno, que a la larga es causante no solamente de la inmoralidad en la gestión pública, sino de la ineptitud de la burocracia.

Que, se tiene la errónea idea que el realizar un proceso de concurso público o proceso de selección pública, conduce necesariamente a que el puesto al que se ha accedido tiene la condición de estabilidad absoluta; tal razonamiento carece de lógica, pues para adquirir cualquier bien o servicio se realiza un proceso de selección entre varias ofertas, tan solamente deberá precisarse cuando se realiza cual es el puesto, cargo o función que es motivo del concurso y señalar la modalidad laboral de contratación a la que corresponde. No puede exigirse más de lo que ha ofertado el empleador, por parte del trabajador.

El Pleno Jurisdiccional que trata sobre aplicación de la Ley 24041

El Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Familia , Constitucional y Contencioso Administrativo, del 18, 20, 27, 28 de setiembre, 2, 15 y 25 de octubre del 2007 realizado en Arequipa, acordó:

“EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR PÚBLICO: EL REQUISITO DEL CONCURSO PÚBLICO PARA GOZARLO”
EL PROBLEMA: Determinar si el goce del derecho a la estabilidad en el trabajo requiere que el trabajador haya ingresado a laborar al Estado por concurso público; si tenemos en cuenta que existen trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 y Ley N° 24041, bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 y el régimen del Código Civil por servicios no personales. 
CONCLUSIÓN: POR MAYORÍA  Tienen derecho a la estabilidad laboral, sólo los trabajadores que se encuentran en la carrera administrativa; por que han ingresado por concurso público, ya sea como nombrados o previa evaluación al haber transcurrido 3 años de contratados (Constitución: art. 40; D.Leg.276: arts.1, 2 y 15; Ley 24041; Art.1; D.S. 005-90-PCM: art. 28; Ley marco del empleo público: art. IV, 5 y 9 de la Ley 28175).“ 

Distinción entre la contratación laboral pública y privada

En la actividad privada, son los dueños o sus representantes quienes contratan a los trabajadores, teniendo en cuenta que han de obtener provecho de ello; mientras que en la administración pública, los funcionarios muchas veces lo realizan para favorecer a determinada persona con un empleo público, independiente de si el Estado obtenga o no beneficio, por lo cual la norma ha señalado que debe realizarse mediante concurso público para garantizar la idoneidad y moralidad de la contratación pública de personal.

Por ello, la naturaleza del derecho que ambos deben tener, debe ser distinto; la Ley 24041, es razonable para una relación de carácter privado, donde el dueño de la empresa ha tenido la oportunidad de escoger al trabajador que le era provechoso, no así en el empleo del Estado, si antes no ha habido un concurso público, pues generalmente los funcionarios escogen por intereses personales, politicos etc. independiente del beneficio a la labor pública que se pueda obtener.



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EL DUEÑO DE LA LEGALIDAD

juramento Pablo Sanchez Velarde Fiscal de la Nación ante Junta de Fiscales Supremos y no ante Presidente de la República como manda la ley.